曹旭升，內(nèi)蒙通遼人，北京市京師律師事務(wù)所律師、高級(jí)合伙人、礦產(chǎn)資源法律事務(wù)部主任，北京市律師協(xié)會(huì)環(huán)境與資源專業(yè)委員會(huì)副秘書長，中國法學(xué)會(huì)會(huì)員，深圳國際仲裁院仲裁員，北海國際仲裁院仲裁員，中國地質(zhì)礦產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)礦產(chǎn)資源法學(xué)分會(huì)常務(wù)理事，《礦業(yè)權(quán)出讓收益制度研究》課題組成員。 

案例征集公告：

如果您的企業(yè)在是否繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益或如何繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益上遇到困難，歡迎您將詳細(xì)信息數(shù)據(jù)和相關(guān)資料提供給《礦業(yè)權(quán)出讓收益制度研究》課題組，您提供的案例課題組將會(huì)認(rèn)真研究，并會(huì)及時(shí)與您互動(dòng)。課題組案例收集聯(lián)系人：曹旭升律師，電話13911774811，微信caolaw ，郵箱caolaw@126.com

2017年6月29日財(cái)政部、原國土資源部聯(lián)合印發(fā)《礦業(yè)權(quán)出讓收益征收管理暫行辦法》（財(cái)綜【2017】35號(hào)文之后，在礦業(yè)界引起了軒然大波，地勘單位、礦業(yè)權(quán)人、行政管理機(jī)關(guān)、中介機(jī)構(gòu)、研究人員、潛在礦業(yè)投資者，都對我國的礦業(yè)立法一頭霧水，搞不清我國礦業(yè)的發(fā)展方向，很多人不僅要問：我國礦業(yè)立法到底怎么啦？筆者作為《礦業(yè)權(quán)出讓收益制度研究》的課題組成員，在不斷聽取各方意見和逐步了解大量事實(shí)之后，寫下此文，供各界批評指正。

一、我國礦業(yè)立法現(xiàn)狀。

（一）《礦產(chǎn)資源法》長期滯后。

我國《礦產(chǎn)資源法》于1986年3月19日經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過，于1986年10月1日起開始施行，于1996年8月29日修改，修改至今已經(jīng)長達(dá)23年之久。期間我國的經(jīng)濟(jì)政治形勢、探采選治技術(shù)、市場環(huán)境、國際經(jīng)濟(jì)政治格局、國內(nèi)外礦產(chǎn)品供需關(guān)系等各種因素都已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，礦業(yè)新問題頻發(fā)，《礦產(chǎn)資源法》作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，部分條款已經(jīng)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，甚至部分條款已經(jīng)阻礙我國礦業(yè)的有序健康發(fā)展。

（二）國務(wù)院240號(hào)、241號(hào)、242號(hào)令的修改緊鑼密鼓。

1998年2月12日，國務(wù)院發(fā)布并實(shí)施了《礦產(chǎn)資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》（240號(hào)令）、《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》（241號(hào)令）、《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》（242號(hào)令），這三個(gè)國務(wù)院令作為《礦產(chǎn)資源法》的配套法規(guī)，對礦業(yè)權(quán)的取得和轉(zhuǎn)讓做出了詳細(xì)的規(guī)定。2014年7月29日國務(wù)院雖然對這三個(gè)國務(wù)院令進(jìn)行了修訂，但中國礦業(yè)經(jīng)歷全球礦業(yè)低谷之后，國內(nèi)國外礦業(yè)形勢發(fā)生了巨大變化，三個(gè)國務(wù)院令部分條款已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)前的礦業(yè)發(fā)展。自然資源部組建之后，正在緊鑼密鼓的對這三個(gè)國務(wù)院令進(jìn)行修改。筆者多次應(yīng)邀參加三個(gè)國務(wù)院令的修改座談會(huì)或研討會(huì)，每次專家們提出的建議眾多，其中部分建議分歧較大，一些基礎(chǔ)問題還需要深入研究，一些分歧較大的問題需要取得共識(shí)，而這些問題在上位法即《礦產(chǎn)資源法》不做大幅修改的情況下，很難突破。

（三）司法解釋和典型案例成為了調(diào)整礦業(yè)法律關(guān)系的階段性準(zhǔn)繩。

在《礦產(chǎn)資源法》嚴(yán)重滯后且未予及時(shí)修改的情況下，各種新問題新糾紛不斷顯現(xiàn)。針對礦業(yè)做假問題，2015年10月27日，《最高人民檢察院關(guān)于地質(zhì)工程勘測和其他履行勘測職責(zé)的單位及其工作人員能否成為刑法第二百二十九規(guī)定的有關(guān)犯罪主體的批復(fù)》發(fā)布，對礦業(yè)勘測造假起到了一定的扼制作用。針對各地各級(jí)法院對礦業(yè)權(quán)糾紛案件裁判不一問題，2016年7月12日，最高人民法院發(fā)布十個(gè)礦業(yè)權(quán)民事糾紛案件典型案例，統(tǒng)一了礦業(yè)權(quán)民事糾紛的裁判尺度。針對非法采礦和破壞性采礦問題，2016年11月28日，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》發(fā)布并于2016年12月1日起施行，有效打擊了嚴(yán)重盜采和破壞礦產(chǎn)資源的行為。針對礦業(yè)合同效力和礦業(yè)權(quán)糾紛無統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)問題，2017年2月29日，《最高人民法院關(guān)于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》通過，于2017年7月27日公布并實(shí)施，解決了礦業(yè)權(quán)糾紛案件若干難點(diǎn)問題。

這些司法解釋和典型案件雖然對化解礦業(yè)糾紛起到了積極作用，但部分內(nèi)容已經(jīng)突破了《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，只能作為階段性裁判準(zhǔn)繩。這種司法實(shí)踐與立法滯后的沖突，客觀上已經(jīng)削弱了《礦產(chǎn)資源法》的法律權(quán)威。

（四）下位法不斷突破上位法。

2016年12月30日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組通過《礦產(chǎn)資源權(quán)益金制度改革方案》，2017年4月13日，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)礦產(chǎn)資源權(quán)益金制度改革方案的通知》（國發(fā)【2017】29號(hào)）（下稱29號(hào)文）發(fā)布，2017年6月29日，財(cái)政部國土資源部關(guān)于印發(fā)《礦業(yè)權(quán)出讓收益征收管理暫行辦法》的通知（財(cái)綜【2017】35號(hào)）（下稱35號(hào)文）發(fā)布。29號(hào)文的規(guī)定多處突破《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，而35號(hào)文又多處突破29號(hào)文的規(guī)定，這種下位法層層突破上位法的立法行為顯然違反了《立法法》的規(guī)定。

（五）礦業(yè)立法順序本末倒置。

在《礦產(chǎn)資源法》嚴(yán)重滯后的情況下，正常的立法程序應(yīng)當(dāng)是首先修改《礦產(chǎn)資源法》，然后修改三個(gè)配套法規(guī)即240-242號(hào)國務(wù)院令，再修改或制定部門規(guī)章。可現(xiàn)在的立法實(shí)踐卻是第一步財(cái)政部和原國土資源部先出臺(tái)了35號(hào)文，第二步240-242號(hào)國務(wù)院令至今仍在修改，第三步《礦產(chǎn)資源法》的修改被排在了最后。而礦業(yè)權(quán)出讓收益征收的前提是礦業(yè)權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)先出臺(tái)《礦業(yè)權(quán)出讓管理辦法》，后出臺(tái)規(guī)范礦業(yè)權(quán)出讓收益征收的35號(hào)文，如今35號(hào)文已經(jīng)公布，可《礦業(yè)權(quán)出讓管理辦法》至今仍在征求意見階段。顯然，這一系列礦業(yè)立法行為，是典型的本末倒置。

二、我國礦業(yè)立法的不接地氣和應(yīng)當(dāng)警惕的人為傾向。

（一）人為一刀切。

礦產(chǎn)資源的探、采、選、冶各個(gè)階段處處依賴科學(xué)，各個(gè)階段處處離不開資金，每一個(gè)礦每一個(gè)階段都有各種各樣的特殊性，礦業(yè)立法應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律并應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況，不應(yīng)當(dāng)人為的一刀切。

而35號(hào)文卻處處都在一刀切：1、新礦老礦大礦小礦一刀切；2、探礦采礦一刀切；3、常規(guī)礦種和戰(zhàn)略礦種一刀切；4、國家出資探礦和企業(yè)出資探礦一刀切；5、探明儲(chǔ)量與預(yù)測儲(chǔ)量一刀切；6、富礦貧礦一刀切；7、主體礦種與共伴生礦種一刀切；8、深部探采與淺部探采一刀切；9、老少邊窮高寒高熱高海撥水下海底探采與一般地區(qū)探采一刀切；10、高風(fēng)險(xiǎn)礦種探采與低風(fēng)險(xiǎn)礦種探采一刀切；11、易采易選礦種與難采難選礦種一刀切；12、生產(chǎn)周期長的礦與生產(chǎn)周期短的礦一刀切；13、礦產(chǎn)品市場價(jià)格波動(dòng)大的礦種與礦產(chǎn)品市場價(jià)格波動(dòng)小的礦種一刀切；14、綜合利用率高的礦種與綜合利用率低的礦種一刀切；15、資源正變負(fù)變一刀切；等等。

這些無視科學(xué)規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律及實(shí)際情況的一刀切立法，人為的制造了新的不公平和不合理，若不糾正，不但不接地氣，而且國家和企業(yè)會(huì)雙雙受損。

（二）“低級(jí)紅”和“高級(jí)黑”。

國家與企業(yè)唇齒相依，相互支撐。企業(yè)有利可賺會(huì)逐漸強(qiáng)大，國家稅費(fèi)收入會(huì)持續(xù)增加，經(jīng)濟(jì)會(huì)持續(xù)增長；如果企業(yè)無利可賺，會(huì)逐漸沒落，國家稅費(fèi)收入會(huì)持續(xù)減少，經(jīng)濟(jì)會(huì)持續(xù)下滑。所以，國家應(yīng)當(dāng)讓利于企，應(yīng)當(dāng)讓礦業(yè)企業(yè)有生存空間，不能與礦業(yè)企業(yè)爭利，更不能淘空礦業(yè)企業(yè)。

35號(hào)文處處體現(xiàn)的是礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)的利益最大化，而礦業(yè)企業(yè)的利益卻很少體現(xiàn)，這種只追求國家利益而忽視礦業(yè)企業(yè)利益的立法行為，變相讓國家背負(fù)與企業(yè)爭利的惡名。

根據(jù)國務(wù)院240號(hào)和241號(hào)令，只有國家出資探明礦產(chǎn)地的，才繳納礦業(yè)權(quán)價(jià)款，企業(yè)出資查明礦產(chǎn)地的，不用繳納礦業(yè)權(quán)價(jià)款，而35號(hào)文將礦業(yè)權(quán)價(jià)款改成礦業(yè)權(quán)出讓收益之后，不論國家出資探明礦產(chǎn)地的還是企業(yè)出資探明礦產(chǎn)地的，在35號(hào)文實(shí)施之后一律交納礦業(yè)權(quán)出讓收益，這種朝令夕改的立法行為，變相讓國家背負(fù)不講道理不講信譽(yù)的惡名。

正是由于35號(hào)文字里行間過分追求國家利益至上，所以規(guī)定礦業(yè)權(quán)出讓收益在礦業(yè)企業(yè)還沒有收益的情況下一次性計(jì)算先行拿走，并且生產(chǎn)周期長的大型礦山第一次至少要繳納全部礦業(yè)權(quán)出讓收益的20%，這就導(dǎo)致探轉(zhuǎn)采的礦業(yè)企業(yè)和新增儲(chǔ)量的礦業(yè)企業(yè)探采成本大幅增加，無利可賺，沒法探轉(zhuǎn)采、沒法增加儲(chǔ)量。結(jié)果就是大量探明儲(chǔ)量準(zhǔn)備探轉(zhuǎn)采的礦業(yè)企業(yè)和新增儲(chǔ)量的礦業(yè)企業(yè)停止轉(zhuǎn)采、停止增加儲(chǔ)量、無力或不愿繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益，我國礦業(yè)新增產(chǎn)能由此出現(xiàn)斷崖式下跌。

按35號(hào)文的規(guī)定，理論上國家每年應(yīng)當(dāng)收取的礦業(yè)權(quán)出讓收益總額應(yīng)當(dāng)大于35號(hào)文出臺(tái)前每年收取的原礦業(yè)權(quán)價(jià)款總額，可現(xiàn)在國家每年實(shí)際收取的礦業(yè)權(quán)出讓收益總額反倒遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于35號(hào)文出臺(tái)之前每年收取的原礦業(yè)權(quán)價(jià)款總額。同時(shí)由于大量準(zhǔn)備探轉(zhuǎn)采的礦業(yè)企業(yè)和新增儲(chǔ)量的礦業(yè)企業(yè)交不起礦業(yè)權(quán)出讓收益或不愿繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益，致使礦業(yè)企業(yè)取得不了《采礦許可證》和取得不了增加儲(chǔ)量后的《采礦許可證》，導(dǎo)致國家新增礦業(yè)產(chǎn)能下降，國家因此無法收取擬新增產(chǎn)能的稅費(fèi)，這樣反倒讓國家的應(yīng)收礦業(yè)權(quán)出讓收益和稅費(fèi)雙雙下降。這種看似為了國家早收多收稅費(fèi)、看似為國家利益著想的立法行為，實(shí)際上卻導(dǎo)致國家難收稅費(fèi)，且讓國家背負(fù)搞垮中國礦業(yè)的惡名，這是典型的“低級(jí)紅”和“高級(jí)黑”。

（三）立法銜接的割裂。

35號(hào)文出臺(tái)之前，240號(hào)和241號(hào)國務(wù)院令均規(guī)定非國家出資探明礦產(chǎn)地的，礦業(yè)權(quán)人無需繳納礦業(yè)權(quán)價(jià)款，而礦業(yè)權(quán)出讓收益源于礦業(yè)權(quán)價(jià)款，從立法銜接角度說，非國家出資探明礦產(chǎn)地的，仍然無需繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益，但35號(hào)文規(guī)定，自2017年7月1日35號(hào)文實(shí)施后必須繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益。

35號(hào)文出臺(tái)之前，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地質(zhì)工作的決定》（國發(fā)【2006】4號(hào)）、《國土資源部關(guān)于促進(jìn)深部找礦工作指導(dǎo)意見》（國土資發(fā)【2007】299號(hào)）、財(cái)政部《關(guān)于全面推進(jìn)資源稅改革的通知》（財(cái)稅【2016】53號(hào)）、財(cái)政部《關(guān)于資源稅改革具體政策問題的通知》（財(cái)稅【2016】54號(hào)）等文件均鼓勵(lì)礦業(yè)權(quán)人進(jìn)行深部探礦，對共伴生、低品位、難采選、深部礦山、老少邊窮地區(qū)、資源枯竭礦山等，均給予相應(yīng)的政策扶持和稅收減免。

但35文并未銜接而是人為割裂與其他法律、法規(guī)、政策、文件之間的關(guān)系，這種立法銜接上的人為割裂，給礦業(yè)人帶來了國家朝令夕改的負(fù)面印象。

（四）“立法腐敗”。

法律的制定需要有一個(gè)漫長的演化過程。立法雖然追求前瞻性，但畢竟難以覆蓋全部未來，因此，隨著時(shí)間的推移，法律的制定和修改是必然的。而法律的制定者和修改者需要有廣泛的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、良好的法律素養(yǎng)、深厚的文化底蘊(yùn)，要不斷聽取各界意見、均衡各方利益、銜接歷史和現(xiàn)實(shí)、甚至借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，才能制定出接地氣的法律。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于在制定行政法法規(guī)規(guī)章行政規(guī)范性文件過程中充分聽取企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)意見的通知》（國辦發(fā)【2019】9號(hào)）于2019年3月15日下發(fā)，說明國務(wù)院也在要求立法者多聽取各方合理建議。

然而，現(xiàn)在一部分法律文件的起草者高學(xué)歷、少閱歷、多自負(fù)，有時(shí)聽不得反對聲音和不同意見，不了解一線和底層的實(shí)際情況，刻意追求創(chuàng)新，很少兼顧上位法與下位法、部門法與特別法、舊法與新法之間的銜接關(guān)系，導(dǎo)致起草出來的法律文件看似高大上，但實(shí)際上不接地氣。這種少調(diào)查研究、刻意追求創(chuàng)新、不愿聽取合理建議的立法行為，是一種負(fù)面影響更長遠(yuǎn)的腐敗，即“立法腐敗”。

（五）法律術(shù)語的濫用。

法律術(shù)語應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)是有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)是有歷史沿革的。法律術(shù)語是不能隨意創(chuàng)設(shè)的，即使創(chuàng)設(shè)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況力求科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確，避免發(fā)生歧義。然而，現(xiàn)在的個(gè)別立法起草者喜歡創(chuàng)設(shè)新的法律術(shù)語，而這些新創(chuàng)設(shè)的法律術(shù)語有時(shí)字面上往往可以做出多重解釋，這就給法律的適用帶來了不確定性，不但達(dá)不到化解糾紛的目的，反而生發(fā)出新的糾紛，這種法律術(shù)語的濫用，極大的削弱了法律的權(quán)威性。

（六）法律原則的突破。

法律原則是法律活動(dòng)的指導(dǎo)原理和準(zhǔn)則，是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)，法的基本原則在法的體系結(jié)構(gòu)中居于核心地位，起到最根本的指導(dǎo)作用。

“法不溯及既往”是一項(xiàng)基本的法律原則。也就是不能用今天的規(guī)定去約束昨天的行為。美國1787年憲法規(guī)定:追溯既往的法律不得通過。法國民法典規(guī)定：法律僅僅適用于將來，沒有溯及力。在我國，法無明文規(guī)定不溯及既往。

《立法法》第九十三條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。

35號(hào)文針對在2017年7月1日以前未交礦業(yè)權(quán)價(jià)款或未進(jìn)行礦業(yè)權(quán)有償外置的，規(guī)定要繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益，這是典型的溯及既往。可繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益并非為了更好的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益，顯然，35號(hào)文突破了“法不溯及既往”這一基本法律原則，有違《立法法》的規(guī)定。

三、我國礦業(yè)立法不接地氣的主要原因。

（一）沒有研究清楚基本名詞術(shù)語。

礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)是我國《憲法》第九條、《礦產(chǎn)資源法》第三條、《民法通則》第八十一條、《物權(quán)法》第四十六條規(guī)定的一項(xiàng)基本民事權(quán)利，是國家代表全體人民的利益和意志對全民所有制下的礦產(chǎn)資源進(jìn)行占有、使用、收益、處分的權(quán)利�！段餀�(quán)法》第四十五條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有”。“國有財(cái)產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第二條規(guī)定：“礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價(jià)值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源”。正是由于礦產(chǎn)資源是由地質(zhì)作用形成的，所以，礦產(chǎn)資源具有四個(gè)顯著特征，即：耗竭性、隱蔽性、分布不均衡性和可變化性。這就決定了礦產(chǎn)資源雖然具有利用價(jià)值，但并不一定能找到，找到了并不一定具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值；受新礦種的發(fā)現(xiàn)和技術(shù)的發(fā)展及新應(yīng)用的改變等影響，現(xiàn)在有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的礦產(chǎn)資源將來可能沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，現(xiàn)在沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的礦產(chǎn)資源將來可能有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。廣義上說，地表以下都是礦產(chǎn)資源，但并不是地表以下的所有礦產(chǎn)資源都有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。當(dāng)一種礦產(chǎn)品的利用價(jià)值被另一種成本更低的礦產(chǎn)品所替代，當(dāng)探采成本高于礦產(chǎn)品的市場價(jià)值時(shí)，這樣的礦產(chǎn)資源就沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。所以，利用價(jià)值不等于經(jīng)濟(jì)價(jià)值，礦產(chǎn)資源若沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，則不會(huì)得到市場的青睞，若想得到市場青睞，必須發(fā)掘礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而發(fā)掘礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就需要探明礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)儲(chǔ)量。因此，在探明礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)儲(chǔ)量之前，礦產(chǎn)資源雖有利用價(jià)值但是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，尚處于不確定狀態(tài)，顯然，國家將經(jīng)濟(jì)價(jià)值處于不確定狀態(tài)的礦產(chǎn)資源交由探礦權(quán)人探明經(jīng)濟(jì)儲(chǔ)量的過程，是礦產(chǎn)資源由利用價(jià)值向經(jīng)濟(jì)價(jià)值轉(zhuǎn)化和零價(jià)值或低價(jià)值向高價(jià)值放大的質(zhì)變過程和量變過程，探礦權(quán)人是在替國家查明家底并讓國家實(shí)現(xiàn)礦產(chǎn)資源從利用價(jià)值到經(jīng)濟(jì)價(jià)值的突破，而在探礦權(quán)階段，查明家底之后礦產(chǎn)資源仍屬國家所有，探礦權(quán)人不得開采，從這一角度說，國家應(yīng)當(dāng)對探礦權(quán)人的全部探礦投入予以補(bǔ)償并應(yīng)當(dāng)予以獎(jiǎng)勵(lì)，而不應(yīng)讓探礦權(quán)人繳納探礦權(quán)出讓收益。

資源是指一國或一定地區(qū)內(nèi)擁有的物力、財(cái)力、人力等各種物質(zhì)要素的總稱。資本是人類創(chuàng)造物質(zhì)和精神財(cái)富的各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源的總稱。資產(chǎn)是指由企業(yè)過去的交易或事項(xiàng)形成的，由企業(yè)擁有或控制的、預(yù)期會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益的資源，不能帶來經(jīng)濟(jì)利益的資源只是企業(yè)的權(quán)利，不能作為企業(yè)的資產(chǎn)。所以，資源、資本、資產(chǎn)是三個(gè)不同的概念，同理，礦產(chǎn)資源、礦產(chǎn)資本、礦產(chǎn)資產(chǎn)也是三個(gè)不同的概念，不能混淆。礦產(chǎn)資源雖然歸國家所有，但在沒有探明經(jīng)濟(jì)儲(chǔ)量之前，既不是礦產(chǎn)資本也不是礦產(chǎn)資產(chǎn)，礦產(chǎn)資源的價(jià)值無法確定，因此，不能直接出讓。若直接出讓，將來探明的經(jīng)濟(jì)儲(chǔ)量多了國家會(huì)受損，將來探明的經(jīng)濟(jì)儲(chǔ)量少了企業(yè)會(huì)受損，這對國家和企業(yè)都是不公平的。

探礦是根據(jù)礦床生成的原理，采用一定的方法尋找礦藏；探礦權(quán)是勘查礦產(chǎn)資源的權(quán)利，這種權(quán)利是對礦產(chǎn)資源可探、可鉆、可研究、可取樣實(shí)驗(yàn)，但不能開采，國家對礦產(chǎn)資源所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能沒有發(fā)生改變。對礦業(yè)企業(yè)來說，探礦權(quán)的權(quán)利屬性更弱一些，義務(wù)屬性更強(qiáng)一些；對國家來說，享受的全是權(quán)利，幾乎沒有義務(wù)。在這種權(quán)利與義務(wù)不對等的情況下，國家還要向探礦權(quán)人收取探礦權(quán)出讓收益，顯然有失公平，缺乏法理支持。

而采礦是利用技術(shù)和科學(xué)自地殼內(nèi)和地表將礦物開采出來；采礦權(quán)是指采礦企業(yè)或個(gè)人在開采礦產(chǎn)資源的活動(dòng)中，依據(jù)法律規(guī)定對礦產(chǎn)資源所享有的開采、利用、收益和管理的權(quán)利。國家為采礦權(quán)人頒發(fā)《采礦許可證》之前，礦產(chǎn)資源仍在國家手里，這時(shí)的礦產(chǎn)資源還是一個(gè)整體，有的部位有經(jīng)濟(jì)價(jià)值有的部位沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，采礦權(quán)人需要投入大量的人才、財(cái)力、精力再加上使用各種科學(xué)方法將有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的礦產(chǎn)資源開采出來，定名為礦物；將沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的礦產(chǎn)資源剔除或采出，定名為廢石。有些礦物如煤炭取出來可以直接使用或變現(xiàn)，有些礦物如沙石骨料需要簡單加工才能使用或變現(xiàn)，有些礦物需要通過選、治等多種科學(xué)方法提煉出來才能使用或變現(xiàn)。這就決定了采礦權(quán)人取得《采礦許可證》僅僅是進(jìn)入了允許采礦的準(zhǔn)入門檻，能否采出礦物，采出的礦物能否有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的礦物能否給采礦權(quán)人帶來收益，均處于不確定狀態(tài)。35號(hào)文規(guī)定，采礦權(quán)出讓之時(shí)，采礦權(quán)人就應(yīng)當(dāng)向國家繳納采礦權(quán)價(jià)款，可采礦權(quán)人受讓之時(shí)還沒有取得《采礦許可證》，國家所有的礦產(chǎn)資源還處于礦物與廢石混合狀態(tài)，將來采礦權(quán)人能否通過采礦獲得收益尚處于不確定狀態(tài)，國家這時(shí)收費(fèi)為時(shí)過早，既不科學(xué)又不合理。

35號(hào)文規(guī)定的礦業(yè)權(quán)出讓收益的征收標(biāo)準(zhǔn)和征收時(shí)點(diǎn)之所以不接地氣，主要原因就是沒有研究清楚基本名詞術(shù)語，如果研究清楚了，就會(huì)與成熟礦業(yè)國家的礦業(yè)法律政策接軌，就不會(huì)在探礦權(quán)階段收取探礦權(quán)出讓收益，也不會(huì)讓繳納采礦權(quán)出讓收益與取得《采礦許可證》掛鉤，而應(yīng)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)由國家向采礦權(quán)人征收礦業(yè)權(quán)出讓收益，并且收取之后要給礦業(yè)企業(yè)留下盈利空間，不能讓礦業(yè)企業(yè)無利可賺。

（二）未厘清民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系。

礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使，國務(wù)院在行使礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)時(shí)，身份是民事主體，行使的是民事權(quán)利，這時(shí)國務(wù)院與礦業(yè)權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，雙方的地位應(yīng)當(dāng)是平等的，國務(wù)院可以根據(jù)民事法律規(guī)定授權(quán)下級(jí)自然資源管理機(jī)關(guān)行使民事權(quán)利。而國務(wù)院同時(shí)又是國家行政機(jī)關(guān)，對礦產(chǎn)資源享有行政管理權(quán)，國務(wù)院對礦產(chǎn)資源行使行政管理權(quán)時(shí)，身份是行政主體，行使的是行政權(quán)利，這時(shí)國務(wù)院與礦業(yè)權(quán)人之間是行政法律關(guān)系，雙方的地位是不平等的，國務(wù)院只能遵守行政法律規(guī)定，如果行政法律規(guī)定沒有授權(quán)國務(wù)院可以將行政權(quán)利授權(quán)給下級(jí)自然資源管理機(jī)關(guān)行使行政權(quán)利，則國務(wù)院不能將行政權(quán)利向下級(jí)自然資源管理機(jī)關(guān)授權(quán)。

自然資源管理機(jī)關(guān)出讓礦業(yè)權(quán)行使的是民事權(quán)利，而礦業(yè)權(quán)被《物權(quán)法》規(guī)定為用益物權(quán)，那么，礦業(yè)權(quán)就應(yīng)當(dāng)是一種民事權(quán)利，這種民事權(quán)利的權(quán)屬登記就應(yīng)當(dāng)被列入《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第五條之中，應(yīng)當(dāng)采取登記制而非審批制或許可制。自然資源管理機(jī)關(guān)向礦業(yè)權(quán)人出讓礦業(yè)權(quán)，應(yīng)當(dāng)與受讓人簽訂《礦業(yè)權(quán)出讓合同》，合同中應(yīng)當(dāng)約定所出讓礦業(yè)權(quán)的具體數(shù)據(jù)、出讓價(jià)格、交付期限、雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任和爭議解決條款等，自然資源管理機(jī)關(guān)簽訂合同后應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)，將礦業(yè)權(quán)登記在受讓人名下，權(quán)利證書應(yīng)當(dāng)叫《探礦權(quán)證》或《采礦權(quán)證》，是礦業(yè)權(quán)受讓人享有礦業(yè)權(quán)利的權(quán)利憑證，可以轉(zhuǎn)讓。如果自然資源管理機(jī)關(guān)出讓的礦業(yè)權(quán)實(shí)際情況與合同中描述的具體數(shù)據(jù)不符或沒有將出讓的礦業(yè)權(quán)登記在礦業(yè)權(quán)人名下，則視為自然資源管理機(jī)關(guān)違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。如受讓人沒有按合同約定支付出讓款，則自然資源管理機(jī)關(guān)有權(quán)追究受讓人的違約責(zé)任并可以解除合同，在受讓人沒有違反合同的情況下，即使受讓人違反了行政法，也只能受到行政處罰，不能因此喪失礦業(yè)權(quán)。

自然資源管理機(jī)關(guān)依據(jù)行政法律對礦業(yè)權(quán)人行使行政管理權(quán)，這種管理權(quán)涉及行政審批或行政許可，應(yīng)當(dāng)受《行政許可法》的調(diào)整，頒發(fā)相應(yīng)的許可證，這種許可證不具有財(cái)產(chǎn)屬性，不得轉(zhuǎn)讓。

只有厘清民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系，才能避免礦業(yè)立法的關(guān)系混亂、權(quán)利不清。

（三）漠視立法調(diào)研中的合理化建議。

曾經(jīng)在礦業(yè)立法調(diào)研過程中參加座談的礦業(yè)人向筆者反映，其在參加座談時(shí)多人對征求意見稿提出過修改建議，但事后出臺(tái)的正式文件并沒有采納相應(yīng)的建議，而最終出現(xiàn)問題的條款恰恰就是當(dāng)初提出修改建議的部分。所以，調(diào)研走過場，只聽建議不采納建議是礦業(yè)立法不接地氣的一大原因。

（四）回避立法調(diào)研中爭議較大的問題。

筆者在調(diào)研過程中還了解到，立法起草者在起草過程中，確實(shí)進(jìn)行過廣泛調(diào)研，但調(diào)研過程中不同的被調(diào)研者針對同一問題往往爭議較大，會(huì)提出截然相反的修改意見，立法起草者不能說服任何一方同時(shí)自己也拿不定主意，這種情況下，立法起草者往往會(huì)刪掉有爭議的部分，使立法文件盡早通過。然而立法文件出臺(tái)之后，當(dāng)初爭議較大的問題逐一顯現(xiàn)出來，出臺(tái)的文件中因?yàn)榛乇苓@些問題而沒有相應(yīng)的規(guī)定，這就使得出臺(tái)的法律文件不接地氣。

（五）立法起草者缺乏基層工作經(jīng)驗(yàn)。

現(xiàn)在的立法起草者往往是一些年輕有為的正副處長們，這些處長們動(dòng)輒博士學(xué)位，生活在新社會(huì)，一帆風(fēng)順，沒怎么吃過苦，沒有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，沒有基層工作經(jīng)驗(yàn)，不知道也不理解礦業(yè)企業(yè)的疾苦，課本知識(shí)多，生活經(jīng)驗(yàn)少，身懷報(bào)國志，閉門能造車，敢于創(chuàng)新，不愿墨守成規(guī)，這往往會(huì)導(dǎo)致起草出來的法律文件違背科學(xué)常理，違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

四、我國礦業(yè)立法對國內(nèi)國外的影響。

（一）礦業(yè)投資意愿下降。

35號(hào)文出臺(tái)之后，原來不該交的款項(xiàng)要交納，原來的優(yōu)惠政策被取消，甚至之前取得礦業(yè)權(quán)的礦業(yè)企業(yè)要被秋后算賬，加上礦業(yè)企業(yè)的安全生產(chǎn)和生態(tài)環(huán)保成本加大，這就導(dǎo)致礦業(yè)企業(yè)擴(kuò)大再生產(chǎn)的投資意愿下降，準(zhǔn)備投資礦業(yè)的企業(yè)不敢投資礦業(yè)。

（二）礦業(yè)行業(yè)兩級(jí)分化。

那些享有探礦權(quán)的礦業(yè)權(quán)人，如果已經(jīng)探明儲(chǔ)量，則面臨交納礦業(yè)權(quán)出讓收益就虧損、不交納礦業(yè)權(quán)出讓收益就取得不了采礦權(quán)的困境；如果沒有探明儲(chǔ)量，則面臨終止探礦反比繼續(xù)探礦風(fēng)險(xiǎn)更小的現(xiàn)實(shí)選擇。

35號(hào)文出臺(tái)之后，煤礦和非金屬礦受到的影響相對較小，受礦產(chǎn)品價(jià)格整體提升的影響，煤礦和非金屬礦的利潤大幅提升。

由于近兩年砂石骨料的市場價(jià)格成倍暴漲，因此，沙石骨料礦的利潤也成倍增長，在利潤的誘惑下，一些鐵礦和利潤相對較低的非金屬礦，甚至直接將礦物加工成沙石骨料出售，反倒比生產(chǎn)鐵和非金屬的利潤高出很多。

那些正在生產(chǎn)已經(jīng)交完采礦權(quán)價(jià)款且儲(chǔ)量足夠的礦業(yè)企業(yè)，受礦產(chǎn)品價(jià)格整體提升的影響，利潤穩(wěn)定，受我國礦產(chǎn)品國外進(jìn)口依存度提高和我國礦產(chǎn)品進(jìn)口總需求量逐步增加的影響，國際礦產(chǎn)品價(jià)格預(yù)計(jì)會(huì)持續(xù)上漲，現(xiàn)在利潤穩(wěn)定的礦業(yè)企業(yè)將來會(huì)獲得超額利潤，現(xiàn)在虧損的礦業(yè)企業(yè)將來有望彌補(bǔ)虧損且會(huì)出現(xiàn)盈余。

而那些資源枯竭需要增加儲(chǔ)量的礦業(yè)企業(yè)和那些探明儲(chǔ)量準(zhǔn)備轉(zhuǎn)采的礦業(yè)企業(yè)，受35號(hào)文的影響，將面臨因長期無力繳納礦業(yè)權(quán)出讓收益而導(dǎo)致礦業(yè)權(quán)滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）法律權(quán)威受到挑戰(zhàn)。

由于35號(hào)文突破了29號(hào)文，29號(hào)文和司法解釋又突破了《礦產(chǎn)資源法》，導(dǎo)致下位法被優(yōu)先適用，而上位法成了擺設(shè)，理論上的法律權(quán)威受到了客觀上的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

（四）我國經(jīng)濟(jì)受到牽制。

35號(hào)文出臺(tái)之后，我國新增礦產(chǎn)品產(chǎn)能下降，而我國礦產(chǎn)品的總需求量上升，這就形成了一個(gè)巨大的供需剪刀差，導(dǎo)致進(jìn)口國外礦產(chǎn)品的需求持續(xù)加大。2018年1-11月我國進(jìn)口礦產(chǎn)品的總額為2.6萬億元，同比增長26%，2018年全年進(jìn)口總額為3萬億元左右，而2018年度我國的GDP為90萬億元，礦產(chǎn)品進(jìn)口總額占我國GDP的3%，2019年預(yù)計(jì)GDP增長6.3%-6.5%后為96萬億元，2019年礦產(chǎn)品進(jìn)口總額預(yù)計(jì)4萬億元以上，預(yù)計(jì)2019年礦產(chǎn)品進(jìn)口總額占我國GDP的比重將超過4%，且進(jìn)口礦產(chǎn)品將消耗我國等額外匯儲(chǔ)備，這對于將GDP增幅下調(diào)為6.3%-6.5%和受美國貿(mào)易戰(zhàn)影響外匯儲(chǔ)備持續(xù)下降的我國經(jīng)濟(jì)來說，將是難以承受的。

（五）礦業(yè)走出去變難。

雖然我國自10年起就鼓勵(lì)礦業(yè)走出去，但受全球礦業(yè)低谷的影響，加上我國礦業(yè)走出去水土不服，導(dǎo)致礦業(yè)走出去失敗的多，成功的少。

目前我國遠(yuǎn)不及日本那樣已經(jīng)完成對全球礦業(yè)的布局，現(xiàn)在日本無論在全球礦產(chǎn)品貿(mào)易方面還是在全球礦業(yè)公司參股方面，均已經(jīng)走在了世界的前列。日本雖然礦產(chǎn)資源匱乏，但是，日本通過對全球礦業(yè)公司的股權(quán)控制和全球礦產(chǎn)品的貿(mào)易控制，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了資源安全。而我國礦產(chǎn)品進(jìn)口依存度逐年增加，一些礦種的進(jìn)口依存度高達(dá)80%以上。我國礦業(yè)走出去形成的產(chǎn)能還不能彌補(bǔ)我國新增的礦產(chǎn)品需求。如果我國國內(nèi)的礦產(chǎn)品產(chǎn)能下降，我國的資源安全將難以得到保障。

我國在2016年下半年全球礦業(yè)出現(xiàn)復(fù)蘇跡象之后，元?dú)馍形椿謴?fù)便出臺(tái)35號(hào)文，使得我國礦業(yè)走出去后續(xù)資金不足。任何一個(gè)國家的礦業(yè)政策的調(diào)整，都會(huì)引起全球的矚目，我國礦業(yè)政策調(diào)整之后，那些發(fā)達(dá)礦業(yè)國家必會(huì)借機(jī)提高礦產(chǎn)品價(jià)格，從而讓礦山升值，這就導(dǎo)致我國礦業(yè)走出去的投資成本增加；那些落后礦業(yè)國家必會(huì)效仿我家調(diào)整礦業(yè)政策，從而導(dǎo)致走出去目的地國的礦業(yè)投資成本也會(huì)增加，因此，我國礦業(yè)走出去會(huì)更加艱難。

五、對我國礦業(yè)立法的建議。

（一）先上后下，有序立法。

建議優(yōu)先修改上位法，然后再修改、制定下位法�！兜V產(chǎn)資源法》猶如礦法之樹的樹干，樹干出了問題，不把樹干治好，而去修剪樹枝、樹葉，無濟(jì)于事。所以，只有先行修改《礦產(chǎn)資源法》，才能正本清源，有序立法，才能避免立法沖突。

（二）理清關(guān)系，正視難題。

建議理清礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)與礦產(chǎn)資源行政管理權(quán)之間的關(guān)系，理清行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系，理清礦業(yè)權(quán)出讓者與受讓者之間的關(guān)系，理清民事權(quán)利與行政許可之間的關(guān)系等一系列法律關(guān)系，這樣才會(huì)使立法更明晰準(zhǔn)確，更接地氣。建議正視爭議、正視難題，這樣才能引起重視、有所規(guī)定，避免立法漏項(xiàng)，

（三）尊重歷史，銜接得當(dāng)。

建議尊重歷史，兼顧法律法規(guī)和政策，才能做好上位法與下位法、普通法與特別法、新法與舊法、法規(guī)與政策之間的銜接。

（四）寧慢勿快，廣納良策。

建議立法應(yīng)當(dāng)追求質(zhì)量而不應(yīng)當(dāng)追求速度，應(yīng)當(dāng)廣泛征求意見，真正采納好的建議，才能接地氣，才能不會(huì)出現(xiàn)問題。

（五）糾偏扶正，知錯(cuò)早改。

建議發(fā)現(xiàn)立法存在問題后及時(shí)糾偏，避免給國家造成負(fù)面影響，避免給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)損失。唯有知錯(cuò)就改，知錯(cuò)早改，才能避免影響的發(fā)生和損失的擴(kuò)大。

（六）借鑒國外，利國利民。

建議借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)，不迷信，不生搬硬套，結(jié)合實(shí)際，平衡國家與企業(yè)之間的利益關(guān)系，這樣的立法才會(huì)接地氣、易執(zhí)行，才會(huì)利國利企利民。

 

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（地一眼編輯：楊為先）

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